回避制度是保障司法公正的基础
　　 ——兼谈司法回避制度的漏洞和修改
　　
　　 司法公正是国家司法的根本属性和终极价值目标。公正裁判是达到司法公正的重要而最终的环节。裁判者必须站在绝对公正的立场上进行裁判。裁判者不能与原告方（或公诉人）有利害关系，也不能与被告方有利害关系，还不能与所审理的案件有利害关系，这里的“利害关系”，既包括直接的利害关系，也包括间接的利害关系。否则，裁判者就有可能偏袒一方，就象球场上的不法裁判那样，吹出“黑哨”——作出不公正的裁定和判决，破坏国家的司法制度。为了保证裁判者的中立性，避免司法“黑哨”，确保司法公正，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中都规定了裁判者的回避制度。没有回避制度就保障不了司法公正，回避制度是保障司法公正的第一道防线和基础。
　　 2000年1月31日，最高人民法院根据三大诉讼法的规定，又制定了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发[2000]5号）。该《若干规定》第一条规定了审判人员应当回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避的五种情形：
　　 “（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；
　　 （二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
　　 （三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；
　　 （四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、儿女或者同胞兄弟姐妹关系的；
　　 （五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。”
　　 第二条规定了当事人及其法定代理人有权要求审判人员回避，但应当提供相关证据材料的五种情形：
　　 “（一）未经批准，私下会见一方当事人及其辩护人的；
　　 （二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；
　　 （三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托人报销费用的；
　　 （四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；
　　 （五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具，通讯工具或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予好处的。”
　　 第三条规定了审判人员只能在一个案件的一个审判程序中参与审判；第四条对已经离任的审判人员及法院的其他工作人员担任诉讼代理人或者辩护人作出了限制规定，即：在离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；在离任二年后，担任原任职法院审理的案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离职人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。第九条规定，人民审判员、书记员、翻译人员、鉴定人员和执行员的回避，参照审判人员回避的有关内容执行。
　　 哪些属于“审判人员”和“法院其他工作人员”，第九条规定，“审判人员是指各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员”；“法院其他工作人员是指法院中占行政编制的工作人员”。
　　 最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，是对回避制度的进一步细化和发展。但其也如同其他很多法律一样，在规定的穷尽和贯彻执行的机制上存在着漏洞和不足。笔者根据办案实践，认为有以下两点急需修改和完善。
　　 第一，从程序上切实保障当事人对需要申请回避人员的知情权。
　　当事人要申请回避，首先要提前知道哪些人员参与案件的审理，才能对这些人员与对方当事人及案件实体有无利害关系进行一些必要的了解。三大诉讼法除《民事诉讼法》第115条规定了“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人”（这一条规定就很值得研究：如果合议庭组成人员是在开庭前第四天确定的，那么开庭前一天告知当事人也在“三日内”。但这对当事人来说，还有什么意义？应修改为“开庭三日前告知当事人”才对）外，其他两法都未作相应规定。而且就这仅有的一条规定，人民法院也几乎没有执行！（就象提起上诉后，人民法院根本不按照法律规定向上诉人送达被上诉人的答辩状一样！）这是一个严重的程序违法问题，但没有哪一个二审人民法院以此为由把案件发还重审的，因为二审法院也根本没有认真执行过这一条规定！还有些合议庭，其人员不是提前组成，而是临开庭时“拉郎配”，随便从其他法庭找一个人过来凑数。《民事诉讼法》第115条的规定完全成了一个无用的摆设，当事人的知情权完全彻底地被人民法院漠视，所以，当事人的回避申请权从根本上就无从谈起。
　　 因此，笔者建议：在《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中都应加上《民事诉讼法》第115条的规定，并把该条中的“应当在三日内告知当事人”修改为“应当在开庭三日前告知当事人”，并增加一款：如果在本案开庭时有翻译人员、鉴定人员、勘验人员及对方有代理人（或辩护人）出庭的，人民法院也应当在开庭三日前把拟出庭的翻译人员、鉴定人员、勘验人员及对方有代理人（或辩护人）的名单告知当事人。而且该规定要适用于一审、二审、重审及再审各程序，并且规定：由于不告知，导致当事人开庭后才得知应当申请回避的情形并查证属实的，应以程序违法论处。
　　 还有，由于中国司法的特殊性，很多案件要通过审判委员会集体讨论决定；二审刑事案件大多都是书面审理，这就涉及审判委员会组成人员和二审合议庭组成人员的回避问题。这都是涉及司法公正的重大问题。权威法学家们已经发表了大量具有远见卓识的论文。笔者没有研究，不敢侈谈。
　　 第二，在刑事诉讼法中应当规定：审判人员是公诉人或者侦查人员亲属或者有其他利害关系的，该审判人员应当自行回避，附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人和被告人及其辩护人也可以申请该审判人员回避。
　　 在办理刑事案件中遇到过这样的情形：公诉人和一个审判员是同胞兄妹，本案侦查员又是一个审判员的儿子。开庭前辩护人向审判长提出，俩兄妹一个是审判员，一个是公诉人，很不妥。审判长说：就是很不妥，但人手不够，没办法。庭审中辩护律师申请担任审判员的哥哥回避，担任公诉人的妹妹马上说：“我反对！法律没有这个规定！”审判长以辩护律师的申请不符合法律规定为由口头驳回了辩护律师的回避申请。质证过程相当激烈，公诉人和辩护律师都不太冷静。公诉人大声说：“辩护律师胡说！”辩护律师大声质问：“你懂不懂法律？”这时作为本案侦查员父亲的另一个审判员怒吼道：“法警，把这个辩护人轰出去！”两个法警“嗖”的离开被告人，一起扑向辩护律师……有百十号人旁听的法庭骤然鸦雀无声，气氛十分紧张。多亏审判长立即果断制止，才使庭审继续下去。
　　 这是有点惊心动魄的真实的庭审中的一幕。按说，在公诉人和辩护人都不冷静的情况下，审判人员应当制止双方，告诫他们共同遵守庭审秩序；但事实上审判人员却偏袒公诉人，而单独制服辩护人。这不能不引发人们思考：审判人员是在恪守宪法和刑事诉讼法明确规定的法、检要“互相配合”吗，我看也不尽然。这里既有对辩护人的偏见，更有一个“关系”以及与这个“关系”紧密相连的感情。制定法律必须考虑到我国的国情，就不能不考虑中国人对亲情的重视。公诉人和辩护人持相反的意见，作为公诉人兄长的审判员在很大程度上就会倾向于担任公诉人的妹妹；辩护人要提出侦查人员有逼供、诱供或其他非法收集证据的违法行为，作为该侦查人员父亲的审判人员能采纳辩护人的意见吗？这样，最后作出的判决能公平吗？可见，在这种情况下，有关审判人员也是应当自行回避的，当事人也有权申请其回避。《刑事诉讼法》应当把这种情形以及类似的情形明确规定在回避的条款之中。
　　 回避制度是保障司法公正的第一道防线，是一项基础工程；可以毫不夸张地说，没有严格的回避制度就不能保障司法公正。尤其是经济欠发达地区，一些党政领导把他们的子女大都安插在公、检、法系统，使公、检、法系统裙带关系成为密网的情况下，回避制度就显得极为重要。
　　 回避制度对司法公正是如此的重要，享有立法权的全国人大、享有司法解释权的最高人民法院和最高人民检察院应当对其完善予以百倍的重视！人民法院的法官们，在办理每一个案件的时候，应当自问：你根据《民事诉讼法》第115条的规定，给当事人申请回避的知情权了吗？
　　
　　 二0 0五年十月