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法理学导论
□ 木鱼一声
2006-08-25 09:11
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导论主要讨论这样几个问题:法学是什么?法理学是什么?法理学在法学中处于一种什么样的位置?法理学的研究对象和研究方法是怎样的?我们学习法理学的意义何在?怎样来学习这门课程?
一、法学与法理学概述
(一)法学
什么是法学呢?对于学习法学的人来说,这无疑是一个起始性、基础性的问题。
让我们先从对“法学”一词的渊源流变的考察开始。“现代‘法学’一词,来源于西方,是古罗马法学家留给人类的一笔历史文化遗产”。 在西语里,“法学”的拉丁语为Jurisprudentia。该词由ius和providere合成,前者意为法律、正义、权利,后者表示先见、知晓、聪明、知识等,结合在一起表示有系统的有组织的法律知识、法律学问。据学者考证,“法学”一词至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现。到公元6世纪,查士丁尼皇帝在编纂《学说汇纂》和《法学阶梯》的时候,把古罗马的著名法学家乌尔比安对“法学”的定义——法学是神事和人事的知识,是关于正义与非正义的科学——收了进去,从而使得它在以后的岁月里慢慢流传开来,并对西方的法学研究和法律实践发生了重大影响。 汉语中的“法学”一词最早在南北朝时代出现,但是和现代意义上的“法学”含义有很大差别,中国古代多用“律学”一词。现代意义上的“法学”一词乃是19世纪下半叶从日本传入。这一词语在19世纪末的日本已经成为一个基础性概念,通过翻译日文著作、留日学生的活动、日本法学家在中国的讲学以及中日政府间的交流的途径传进我国并被大量使用。
当代中国学者对法学的界定大多是从研究对象的角度来进行,比如,“法学,又称法律学、法律科学,是研究法这一特定的社会现象及其发展规律的科学”, “法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称”, 等等。近年来,也有学者对这一界定提出质疑并作了进一步解释的努力。
(二)法学体系
法学以法律现象为研究对象乃是从整体意义上而言的。具体来说,法学又可以分为一些具体的分科,当然,这在国内外的法学著作中还没有一致的观点。比如,英国的《牛津法律指南》把法学分为理论法学和应用法学两大类,进而又分为7个部门:(1)法律理论和哲学;(2)法律史和各种法律制度史;(3)比较法研究;(4)国际法;(5)跨国家法;(6)国内法;(7)附属学科,如法医学、法律精神病学等。以上第(1)项至第(3)项部门属于理论法学,第(4)项至第(6)项部门属于应用法学,第(7)项部门本身并不研究法律问题,但同所发生的法律问题有联系。 国内学者对法学具体部门的划分大致有四种:一是从何具体法律部门对应的角度把法学划分为:(1)国内法学,包括宪法学、刑法学、民法学、行政法学等;(2)国际法学,包括国际公法学、国际私法学等;(3)法律史学,包括法制史和法律思想史;(4)外国法学和比较法学,通常是对不同国家的法律以及对不同国家的法律进行比较的研究。二是从法律的运行角度来进行划分,包括立法学、法律解释学、法律社会学等。三是从认识论的角度把法学分为理论法学和应用法学,前者又称法学基础理论、法理学,主要研究法的基本概念、原则、原理和规律等,后者多指在社会中实际应用的法学分科。四是从法学和其他学科的关系的角度将法学分为法学本科和法学与其他学科之间的边缘学科,如刑事侦查学、法医学、证据学、法律教育学等。
(三)法理学
1.法理学与法哲学
法理学属于法学中的理论法学的范畴。
在法学界,与法理学相关的还有一个名词是法哲学。这两者之间的关系关系到对法理学的理解。我国学者在这个问题上大致有两种观点:第一种观点认为法理学即法哲学。“上述意义(指作为法学的一般理论、基础理论和方法论——编者注)上的法哲学与法理学是两个交互式用并可以互相代替的概念。其内容是一元的,而不是二元的”。 第二种观点认为法理学和法哲学是两个不同的学科。持这种观点的学者有的认为,“法哲学是从哲学的角度和用哲学的方法来研究法律理论和实践问题的一门学科,它以法学世界观和方法论为研究对象,是介于哲学和法学之间并兼具有二者属性的一种综合性、交叉性和边缘性学科”。 有的学者认为,“法哲学是从法学的角度,对人的生存状态、人的生存价值和人的生存目的,即人的自由全面发展与完善的哲学透视;或者说,法哲学是从法的角度对人的现实存在的哲学理解和对人的未来的理想存在的终极关怀”。
法理学和法哲学的关系问题是一个比较复杂的问题,它涉及到二者的学术传统、研究旨趣和研究方法等问题。 就国内学者的分歧而言,在我们开来,第二种观点的提出在某种意义上是对长期以来我国的法理学研究与政治学研究不分彼此以及许多法理学研究仅仅是停留在对实证的法律规定、领导人的讲话进行注释的层次上,缺少学科独立性和对现实和既有理论的反思与批判的状况的反思后提出的。 如果对法理学抱持一种法学的一般理论、基础理论和方法论来说,二者是一致的,没有区分的必要。
我们赞同认为法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论的观点。
(1)法学的一般理论
一般是与个别相对而言的,一般与个别的关系就是共性和个性的关系,也就是矛盾的普遍性与特殊性之间的关系。“所谓一般、共性,就是包含于各个不同事物中的普遍本质、存在于各个个别之中的共同特点”。 现实的事物总是具体的、复杂多样的,这是个别;通过思维的抽象过程,个别就上升到了一般。思维抽象的过程形成了概念,概念是对事物的内部联系和一般本质的反映。
法理学也是一样,它是对法律现象抽象思考的产物和表现。这样说还不足以表达法理学的独特性,因为具体的部门法学也是对法律现象的一般思考。法理学的一般相对于具体法学来说更为抽象。比如,社会生活中出现了某一种情况,不管是禽流感、SARS,还是别的什么突发事件,对社会的秩序的维续构成了现实的影响,从部门法学的角度来讲就要思考我们有没有相关的制度对社会生活中的突发事件进行调控,国外对类似情况有什么样的应对措施,进而提出建立或完善我国相应制度的设想。这就属于一般思考了,它对禽流感、SARS等社会突发事件内部的联系进行分析、判断,对国外的相关研究和制度进行比较,对我国相关事件的独特性进行分析,然后得出较为一般的结论来。那么,什么是法理学的思考呢?从法理学的角度来思考那就是社会控制的法的方式、理念了。打个比方,我看到张家有张床,李家有张床,我考虑我要安置一张什么样的床,这是一种思考。我考虑床本身的问题了,什么是床?床应该是什么样的?这也是一种思考。但后一种思考要更为抽象一些,前一种思考是在床这一概念存在的前提下进行思考,后一种思考则是对概念本身进行思考。法理学是法学中对法律现象的最一般的思考方式,它是从宏观的或整体的角度来研究法的一般性问题。法理学是法学的世界观。就一个人来讲,有什么的世界观决定了他(她)有什么样的人生观和价值观,决定了他(她)的行为方式。法理学不是具体的告诉人们该怎么处理生活中的繁琐之事,但毋庸置疑的是,每一个神智正常的人的行为背后总有自觉或自觉的意念在支配着他(她)。在这里,我们套用柏林对哲学的理解来说明这一点。他指出:“道德哲学家的任务并不是规定人们必须选择哪种哲学,而是向人们解释所涉的问题和价值;分析、划定正反两方的论点;阐明人们必须做出抉择的相互冲突的生活形态、人生目的和生活代价。”
(2)法学的基础理论
《现代汉语词典》对“基础”这个词的解释,一是指建筑物的根脚,二是指事物发展的根本或起点。前一解释比较形象,后一解释比较抽象,表达的意思具有共通性。高楼大厦的起始和稳定在一定意义上取决于它的根基,法学也是一样。人们对于现实的法的现象的理解与应对源于对法的根本认识,把法作为统治管控社会大众和把法作为为大众服务的一种方式都是对法的理解,这会形成对法与人的关系的不同的思考,进而产生不同的思考方式和行为方式。
法理学作为法学的基础理论集中体现在它为法学思考提供起始性的概念、理念、原则、原理上。浏览古今中外的人们对于人的法的生存方式的思考方式、内容与结论,我们不难发现这是一个不断演变的过程。在社会发展的不同阶段,社会各构成因素的相互作用使得时代的精神总是会有这样或那样的不同。同时,身处社会不同阶层的人们基于自身的需要会产生不同的要求,人们对秩序的要求也会呈现出各异的观点。社会总是在这不同中寻求统一,在冲突中酝酿和造就和谐。法理学体现了学者对时代精神的捕捉、领悟、概括,以一般理论的形式表达出来。当然,不同的学者在历史的传承中都有着社会性和个体特殊性的交合从而形成既具有一定的延续性(不然就没有了传统)又具有一定的个殊性(不然就没有发展)的理论思考来。这些思考的思考方式在社会生活的场域中冲突、振荡、吸收、借鉴。不同的思考都是站在不同的立场上对社会及其秩序的考察,反映了社会的丰富性,不同思考之间的竞争使得社会充满了活力,也更能充分地展现理论的现实之间的距离,从而为人们全面认识社会及其秩序提供不同的镜鉴,有益于认识的深化。法理学允许甚至鼓励派别的存在,思想犹如市场上的商品,给人们提供不同的选择空间,而人们选择哪个不选择哪个,最终是由社会实践决定的。进而,我们需要指出,概念是思想的基石,犹如建筑中的砖瓦,思想正是凭借了这些砖瓦建构了理论的大厦。选择了某种理论,认同了对于概念的界定,认同了理论的精神实质,才会形成个别的、具体的、不同的认知模式和思考方式。而这一切又随着社会的演进大浪淘沙,优胜劣汰,人们的思想、行为才会不断的发展,社会的灵魂和结构也会不断的发展。
(3)法学的方法论
一般说来,方法论同世界观是统一的,用世界观去指导认识世界和改造世界,就是方法论。法理学作为法学的世界观在一定意义上也是法学的方法论。它在“很大程度上影响着主体的认知兴趣,课题设计,资料的识别与取舍,逻辑推理的方法以及评价的标准,以至决定着人们能否完成或顺利地完成其研究任务”。 不同的法学流派的分野,法学方法论往往是其显要的标示。法理学发展史表明,法理学派的势力消长与更迭也往往和法学方法论的更新紧密相关。
2.中国法理学
就我国而言,这一学科的名称和内容有一个演变的过程。从语源上看,汉语的“法理学”来自日本。据考证,1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲授“法论”的时候,认为当时日本流行的“法哲学”(德文Rechtsphilosophie)的“主观性”的形而上学气味太浓,就提出了“法理学”这个译名代替“法哲学”,并在日本第一次开设法理学课程。
“从形式上讲,梁启超是中国近百年来第一个较为系统阐述法理学的学者,其所撰《中国法理学发达史》是中国第一部法理学专论”。 梁启超在他的著作中探讨了法律的地位、本质、功能、范畴以及“法治主义”。解放前,我国的大学法律系开设法理学课程的很少。 开设的多是叫作“法学绪论”、“法学通论”、“法学概论”、“法学精义”、“法学纲要”、“法律学之基础知识”等等的课程。内容涉及法理学的对象、范围和方法;法的起源、本质与特征;法与其他社会现象的关系;法律渊源与法律分类;法律关系与权利义务;法律适用与法治等。
新中国建立之初,基于当时的国际和国内形势与任务,我国法学的教学理论和教学模式是从苏联全面引进的。从20世纪50年代初开始大规模的翻译出版了苏联的法学教材和论著,并直接作为高等学校的法学教材。1950年创建的中国人民大学成为移植苏联法学的基地。法理学在照搬苏联理论的前提下,由中国人民大学编写了《国家与法的理论》。 其内容大致包括:学科的研究对象、方法与体系;国家与法的起源、本质和剥削者类型国家的法;社会主义国家;社会主义法;国家和法的消亡与共产主义。“这实质上是使法学与国家学或政治学合二为一;法学不成其为真正独立的学科”。 “法理学”在当时被作为资产阶级的意识形态和专有名词遭到禁用。这种状况大致存续到20世纪70年代末,虽然其间也有过一些波动。
1978年以后,随着国家在各个方面的拨乱反正,各项事业逐渐步入正轨。思想解放运动的开展使得学术环境相对宽松。学者开始质疑沿用的法学理论的体系和内容,并开始了新的探索。在20世纪70年代末到80年代初,“北大法律系就率先将《国家和法的理论》改为《法学基础理论》课程,其内容也有重大调整,将与法学有关、但更多属于政治学内容的国家学说从法理中调整出去”。 1982年由法律出版社出版了由孙国华主编的、作为司法部统编教材的法理学试用教材,其内容大致包括:法学的研究对象、方法与特征,法学基础理论的课程体系及意义;法的本质、特征,法与其他社会现象的关系;剥削阶级类型的法;中国社会主义法的本质与作用;中国社会主义法的制定与实施;结束语:阐述了法的消亡的社会历史条件和方式。后来,法学基础理论逐渐简称为法理学,并获得学界的认可。就法理学界讨论的问题和取得的成就而言,这些年来随着国家形势的发展也在不断深入。
二、法理学的研究对象、范围与方法
(一) 法理学的研究对象
法理学的研究对象往往和对法理学的界定相关。然而,“事实上,由于法哲学家生活和工作的环境不同,接受的法律文化传统不同,个人的认识论、方法论、政治观、经济观、社会观、价值观和认知兴趣不同,个别法哲学家为自己确定的具体研究对象和任务,是很不相同的”。 这种概括是精辟的,不同的法学流派、同一流派的不同法学家,甚至同一法学家在不同的时期在此问题上的看法也是不同的。
不妨举几个例子,在波斯纳看来,“所谓‘法理学’,我指的是关于法律这种社会现象的最基本的、最一般的和最理论化的分析”。“法理学所涉及的问题,所使用的视角,大部分与法律实务者的日常关心相距甚远。它所涉及的无法参照或根据常规的法律文件推力加以解决,它所运用的视角也无法演绎出法律原理和法律推理”。“法理学的许多问题是跨越原理、时间和民族的界限的”。 波斯纳将法理学研究的问题大略的区分为“整体问题”和“零碎问题”,他集中关注的是审判中的客观性问题。以问题为中心的思考和写作方式在西方学者中很是普遍,比如哈特的《法律的概念》一书便是以“什么是法律”这样一个问题贯穿始终而写就的一部法理学经典著作。 庞德在其鸿篇巨制《法理学》(五卷本)的第一卷中也专门探讨了“什么是法理学”这一问题。他从学术史的角度概括了对于法理学的三种界定:一种可以简称为英美模式(分析法理学,analytical jurisprudence),这种意义上的法理学可以被称为对业已发达的法律体系的比较分析;一种可以简称为法国模式,意指法院的审判过程,且将其与立法和“学说”或“准则”相区别。最后一种是jurisprudence与“法律”(law)成为同义语。庞德说他就是这种观点,也就是认为法理学意指法律科学。庞德经由对“法律”一词在学界的不同认知的归纳、分析,将法律概念的不同含义用“社会控制”加以统摄,并进而把“法律科学”界定为“乃是一种有关法律制度、法规律令和法律秩序(亦即对社会所做的法律规制)的业经严格规整和组织的知识”。 即使作为教材的写作也是一样,博登海默的《法理学:法律哲学与法律方法》中第一部分是对法哲(理)学发展史的梳理,其后两部分集中探讨了他的问题,“即任何法理学专业论著都不应当回避或忽视那些与在人际关系中实现正义有关的重要问题……”具体说,就是不应当忽视“对法律的基本性质及法律秩序所应当追求的基本目标和价值(指自由、安全和平等——编者注)进行哲学分析”。 德国法学家魏德士认为:“法理学的概念本身就意味着要系统地观察、思维与验证法的全部(即它的一切表现形式与“法律信条学”,即Rechtsdogmatik),以获得可被证明(可被反驳的)认识。” 对于法理学的主要问题有:什么是“法”?法起什么作用?我们在哪里找到法(法的渊源)?法(理性)学(Jurisprudenz)是一门科学吗?什么是“法信条(Rechtsdogmatik)”,它有什么作用?语言对法与法家有什么意义?法在多大程度上体现公平?法为什么“有效”?法是怎样使用和发展的? 分析这些法学家对法理学及其问题的界定,我们不难发现:第一,法学家对法理学及其问题的界定往往与其哲学观紧密相关;第二,这些问题(研究对象)都是涉及到关于法的根本性、基础性、规律性的问题;第三,法理学问题的发展演变是一个学术传承和呼应时代相互交织的过程。
国内学者对法理学的研究对象的界定,有学者进行了归纳,大致有:法的一般理论;一般法;法律现象的共同性问题;法的共性问题和共同发展规律;法律的本质和一般规律;法律的最一般规律。
基于以上的认识,我们认为,法理学的研究对象可以归结为对人的法的生活方式的系统化思考,其关注的核心点在于法律秩序及其形成。人的生活方式本身是一个复杂的结合体,这是由社会的复杂性决定的。人是一种群居性的存在,也是一种意义的结合体。人的生存有多重面向,从不同的角度来观察便会呈现出不同的内容。法理学是建基于法的角度来对人与法的关系(也可以说是人与人之间的关系)进行观察和思考,因而,在法理学的视野里,人的法的生活方式便成为法理学的研究对象,法理学的问题也正是在对人的法的生活方式的观察与思考中产生的。应当说,法学本身也是以此为考察对象的,只不过法理学集中思考其中的根本性、基础性、规律性的重大问题。换句话说,法理学是法学世界观,是法学的一般理论、基础理论和方法论,它对这些重大问题的思考构成了人们具体思考的基点。
(二) 法理学的研究范围
法理学的研究范围往往是由研究对象决定的。对于法理学的研究范围,学者也有不同的认识。比如,美国法学家、综合法学(或统一法学、一体法学)的代表人物霍尔认为,法理学包括四大部分:第一,法律价值论(legal axiology),主要研究法律强制的可行性,特别是法律强制的伦理问题。第二,法律社会论(sociology of law),主要研究法律规则的目的、应用和效果问题。第三,形式法律科学(formal legal science),主要对法律术语、规则、裁决等进行逻辑分析。第四,法律本体论(legal ontology),主要研究法理学主题的性质,亦即基本概念问题。以上四个方面相互密切联系,并以本体论作为中心。另一位美国法学家帕特森(Patterson)认为法理学是法律的(of law)一般理论和关于法律的(about law)的一般理论组成的。前者对应于法律的内在方面,它划定法律的范围,探讨法律的一般概念、术语以及法律的各个部分之间的关系。它横穿于各个部门法,为部门法提供其共同使用的一般概念,也为现行法律制度应付新情况提供了一般指引。后者对应于法律的外在方面,即法律与政府和社会的关系,与伦理、经济、政治、和社会信念和实践的关系等。 在当下中国影响甚广的、由张文显主编的《法理学》一书中探讨的主要问题有:法学导论,主要探讨了法学、法学的研究对象、法学教育、法学的历史、法理学的含义以及法学方法论;法的本体,主要探讨法的概念、法的渊源、形式和效力、法的要素、权利和义务、法律体系、法律行为、法律关系、法律责任和法律程序;法的起源和发展,主要探讨了法的起源、法的历史类型、法的发展和法制现代化;法的运行,主要探讨了立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治与法治国家;法的作用和价值,主要探讨了法的作用、价值以及法与利益、人权、秩序、自由、正义、效率的关系;法与社会,主要探讨了法与经济、政治、文化、道德、科学技术、生态文明的关系。
本书的体系包括导论和法运行论,主要探讨基本的法律概念;法运行论,探讨法的生成与实施过程与方式;法价值论,探讨法的价值与作用;法社会论,探讨法与其他社会现象的关系。
(三)法理学的研究方法
基于对法理学及其研究对象的认识,法理学关注人的法的生活方式主要从三个层次来展开,即人的法的生活方式的应然层面、制度层面和实然层面。为了顺利实现这一考察,需要掌握必要的研究方法。
1.方法论指导
以马克思主义为指导的中国法学、法理学研究应当坚持把唯物辩证法作为自己的方法论指导。具体言之,第一,必须坚持实事求是的思想路线,立足于中国的现实,探求全球结构中的中国法学问题及其解决方式;第二,必须坚持社会存在决定社会意识的观点;第三,必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点;第四,必须坚持社会历史的发展观点。
2.前提性方法
在法学研究,特别是法理学研究中,反思是一种重要的方法。理论、制度与实践之间的矛盾互动在很大程度上与反思紧密关联。
(1)反思是法理学研究的思维方式
人类思想有两个基本维度,也就是“构成思想”和“反思思想”。前者是以某种具体的方式去形成某种认知的、价值的、审美的关于存在的思想,后者则以前者为反思的对象,去追问已有认识的内在根据、判断标准,揭示其深层次的矛盾,以实现人类思想在逻辑层次上的跃迁。
在法理学研究中,反思就是以已有的关于法的存在的思想作为对象,追问这些思想的“不自觉的和无条件的前提”,并力图揭示其中的矛盾,实现人们法学思维方式上的变革。应当指出,反思作为法学思维方式深深地植根于人们的法律实践或者说社会实践之中。实践的现实变迁反映到理论层面需要借助反思的方法,深化和更新人们的思维方式、价值观念和审美意识,进而引导人们现实的变革自己的生存状态和生活方式,变革法律实践的情态。
只有深切的理解和真正把握反思这一方法的特性,才能形成法学特别是法理学的思维方式。
(2)反思的对象是已有的法学思想
反思,是思想以自身为对象反过来而思之。法学中的反思方法,自然就是以法学中已有思想为反思的对象。思想,是关于对象的思想;没有思想的对象,就没有思想。作为思想对象的存在,乃是构成思想对象的全部存在,包括了波普意义上的客观物质世界、主观精神世界和语言文化世界。反思以思想为直接对象而不是思想的对象。
一种法学思想,不仅需要思想的对象,也需要构成思想的活动与方式。构成思想的活动,首要的是思想构成自己的根据和原则,也就是构成自己的“逻辑支撑点”。它规范着主体想什么和不想什么、怎么想和不怎么想,即规范主体的思想内容和思想方式。反思思想构成自己的根据和原则,揭示其“逻辑支撑点”,这是法学反思的深层使命。反思的方式,包括本体论的反思方式、观念论的反思方式、概念论的反思方式、实践论的反思方式、语言论的反思方式、存在论的反思方式、文化论的反思方式等等。
(3)法学反思的特点
超验性
我们知道,法学反思以思想为对象,也就是,法学思想是来源于经验的而又超越经验的理性认识。反思的超越性表现在一是超越经验,即不是直接关于经验的思考;二是超越经验而不是脱离经验。既超越于经验之外,又反观于经验之中。
批判性
意谓以否定性的思考方式,或者说,把思想作为问题予以追究和审讯的思考方式,在一定意义上,批判性是反思的最本质的特征。包括观念形态的精神批判性态和物质形态的实践批判活动,法理学的批判主要是前者。
综合性
此意谓反思的前提是对思想的全面把握,在各种不同的法学思想中发现其相似之处,在相似的法学思想中发现其区别所在,也就是说,只有深入全面地把握了反思的对象,才可能展开有效的反思。
前提性
法学的反思方法是对各种法学思想的各种前提反思,这是其对象所在也是其意义所在。只有对思想的根据进行反思,才可能在根深的层次上推进法学思想和法律实践。
3.具体方法
(1)分析的方法
这种方法是指从阶级(层)分析、逻辑分析和语义分析的角度对法律、法律体系的体系、结构、概念进行分析,以实现体系的完善与和谐、结构的严谨、合理与和谐,概念的准确与明晰。具体包括:阶级(层)分析法,法是意志的体现,体现了对社会中各种利益的界分、态度。在不同的社会里,在一个社会的不同阶段,这种界分和态度也在发生变化。无论是应然意义上的法、实证意义上的法还是在社会中运行的法的实然状态,其背后无不体现了对利益的关注。法对利益的界定和态度是表象,深藏其后的是阶级(层)的意志。运用阶级(层)分析法就是考察现象背后的本质,这是一种定性的研究方法。逻辑分析法,法作为一个整体的概念,内部和谐影响甚至决定了法的实际效果。法有自己的内在逻辑,良法在形式上应该也是和谐的。运用逻辑的分析方法,就是去考察法的各构成部分之间是不是一致,存在不存在矛盾和冲突。在另外的意义上,对法的理解和适用也离不开逻辑分析的方法,具体的规定总是在体系内才会有完整的意义。语义分析法,语言是思想和意志的载体,也是交流和沟通的工具,它同样也体现了特定时空背景下的文化意义。准确的界定概念是表达和交流的前提,也是形成合理、和谐体系的前提。
(2)历史的方法
“这一方法考察某一法律体系及其制度、准则和法律律令的历史起源和沿革;追溯法律的往昔以昭示当今法律的原理;力图在那些历史发展起来的材料的基础上组合起司法和行政诉讼的权威性材料。它假定那种最终成为特定时空之权威性法律材料的发展具有一种连续性”。 对于法学思想也是一样,考察其渊源流变可以使我们发现知识与社会之间的互动,也才可能获得真正全面、客观的理解,避免望文生义、断章取义、以讹传讹。
(3)哲理的方法
这一方法的要旨在于不断的追问,以寻求法律思想、要求、法律制度、法律行为背后的观念前提和哲学依据。无论是思想层面还是制度层面,其背后往往存在着某种意念,这种意念构成了理论推理外显或者内隐的前设(前提、假定)。通过层层追问,挖掘出这些前提来,对这些前提性的东西进行反思和再追问就是法理学研究的哲理方法。
(4)社会学的方法
法律无论是在哪种意义上讲,总是根源于社会的。自然法的要求,不管它声称是从上帝那里来的还是从直觉顿悟中来的,它在实质上必然是特定时空下某一阶级(层)的利益主张。作为条文存在的法律制度,它对利益的界定与分配、保护,也无不有其社会根源。现实运行中的法社会效果如何,和预期的假定是否吻合也需要通过社会学的方法来进行考察。社会学的方法是自成体系的,需要经由专门的训练或学习才能掌握。
应当指出,这里例举的只是法理学研究方法的一部分。法理学研究方法体系是一种开放性的存在,而决不是固步自封的,法理学的发展史说明了这一点。在学科交流日益广泛的今天,善于学习自然科学、社会科学和人文学科的方法来充实法理学研究事实证明是有益于法理学研究的。当然,在移植借鉴的过程中,要注意方法的特殊要求和法理学研究的个殊性之间的变通。
三、学习法理学的意义和方法
(一)学习法理学的意义
对于一个法科的学生来说,为什么要学习法理学这门课程是一个很自然的问题,对这一问题的回答涉及到了对法理学的学科意义的探讨。
美国前总统尼克松是美国杜克大学法学院毕业的。他在自己的著作《六次危机》中曾经谈到了他对在该法学院学习法理学课程的感受:“回顾我自己在法学院(北卡罗来纳州达勒姆的杜克大学)的岁月,从准备参加政治生活的观点来看,我所选修的最有价值的一门课就是郎•富勒博士讲授的法理学即法律哲学。……这不是一门要考学位的必修课。但在我看来,对于任何一个有志于从事公众生活的法律系学生来说,它是一门基础课。因为从事公职的人不仅必须知道法律,他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法律的缘由。而要获得这种知识背景的时期,又是在学院和大学期间,……”
1.传承与创新
这是从知识与学术传统的角度来考察法理学的学科意义的。在大学里,无论是教师还是学生都是要立足于学术的前沿,学习、科研的一个目标就是实现知识增量。我们赞同这样的观点,即认为法理学的前沿问题不仅包括以理论问题的建构是社会生活的理论反映为预设,关注于以中国及世界(主要还是中国)思考参照背景,关注特定文明时空中经济、政治、科技、文化、社会生活的理论反映或表现,这些“面向中国”的论题的选取与论证目标在于提升中国法学的水平,进而为世界法学做出中国人自己的贡献;而且还应包括“那种依循于理论脉络而产生的且与实践前沿问题不涉的理论或理论论题”,其目标在于为我们实现某种理想的图景或目标提供一种理论支援。 后者着眼于理论的脉络,从中发现和建构问题,展开论证,为中国法学乃至整个思想领域的发展提供一种顺延理论传统、提升研究水平的理论资源,相对而言,这一类问题的研究首先应该是面对世界的。也就是说,研究这类问题应该在其思想的脉络中去开展研究,并试图予以推进,其目标在于实现知识增量。
2.一般与特殊
这是从法理学与部门法学之间的关系的角度来考察的。法理学和部门法学的关系就像哲学和具体科学的关系一样,法理学来源于部门法学,但又不仅仅来源于部门法学。它和哲学以及其他兄弟学科关系密切,沿着理论脉络和实践脉络发展。如前所述,法理学作为法学的一般理论、基础理论和方法论,为法学学习提供基本的概念、原理、问题选择的范围、方式等。正如法律体系应该是一个部门结构严谨、和谐的整体一样,一国的法学体系也应该是一个内容完善、和谐的整体,这其中的灵魂就是法理学。法理学应该在一个比较高的层面上对部门法学给以引导。
3.技术与思想
这是从法学教育培养法学人才的角度来考察法理学意义的。高等院校培养什么样的法学人才?是法律技术工匠还是思想者?从应然的意义上来讲,我们培养的法学人才应该是不仅具有娴熟的法律技能更要有高尚的法律操守的时代精英。法律人才应该首先是对人类社会怀着崇高的使命感和历史责任感的人。魏德士教授曾经对法学教育的偏离忧心忡忡,他说:“今天的法学教育被司法考试牵着鼻子走,它所培养出的与其说是独立思考并具有判断力的法学家(Rechtswissenschaftler),毋宁说是熟练使用法律的法律技术匠(Rechtstechniker)。在法学研究以及部门法实践中,基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视。” 我国著名法学家张文显教授也指出:“从法学院走向社会的毕业生,无论是做法官、检察官、公务员,还是当律师和从事其他法律工作,它所面对的是社会,要处理的问题无不涉及经济、政治和文化,职业的特点不仅要求法科学生比其他学科的学生具有更扎实的文化素质,更宽厚的人文学科知识和社会科学理论,更强的思维能力和表达能力,更高的社会公德和职业道德,更健康的心理和精神状态。” 法理学作为法学世界观,不仅关涉法学的基本原理更是涉及法学的使命,着力打造高尚的法律人格是其当然的内容。
4.遵守与反思
这是从培养合格的社会公民的角度来考察法理学的意义的。建立和完善一个法治国家、法治社会,关键在于培养合格的社会公民。这样的公民应该具有公民(而不是臣民)的意识、权利(人权)意识、参与意识、责任意识。“在一个法治的政府之下,善良公民的座右铭是什么呢?那就是‘严格地服从,自由地批判’”。“这点是肯定的:一种制度如果不受到批判,就无法得到改进;任何东西如果永远不去找出毛病,那就永远无法改正;如果我们作出一项决定,对每件事物不问好歹一味赞成,而不加任何指责,那么将来一旦实行这项决定,它必然会成为一项有效的障碍,妨碍我们可以不断期望的一切追加的幸福;……” 罗素亦指出:“没有哲学色彩的人一生总免不了受束缚于种种偏见,由常识、由他那个时代或民族的习见、由未经深思熟虑而滋长的自信等等所形成的偏见。对于这样的人,世界是固定的、有穷的、一目了然的;普通的客体引不起他的疑问,可能发生的未知事物他会傲慢的否定。” 法理学的教育也在着力培养人们独立的意识和思考的能力。另一方面,反思、疑问和批判从来不是随意的而是严肃的、深刻的、缜密的,是要有根据的、要有论证的。法理学的学习有益于人们形成这样的思维方式。
(二)学习法理学的方法
在我们看来,学习法理学要有三方面的对话能力。对话,是一种平等的交流活动,是一种认真思考和表达的活动。
1.与知识传统对话
文明总是由一代代人薪火相传,绵延久远的。创新是文明延续的永恒方式。创新基源于已有的知识传统,创新是建立在对已有知识传统的学习、领悟、反思、建构的基础之上的。法理学发展到今天是多年积累的结果,法理学的创新首先应该立足于学习对知识传统的学习上。学习就是要“回到经典”,就是要大量阅读法学的经典著作。经典著作大致具有这样五个特征:首先,经典著作奠定了该学说、该理论体系的基础。其次,经典著作提供的信息量大,含金量高,文化品位高。第三,经典著作可以作为权威使用,无论是评论还是论证。第四,经典著作的语言规范,推理严谨,资料翔实。最后,经典著作被引用的频率高,影响大。 阅读经典的前提是学会读书,在此,我们推荐《如何阅读一本书》(HOW TO READ A BOOK)这本书。 这本书共分四篇,即阅读的层次、阅读的三个层次:分析阅读、阅读不同读物的方法和阅读的最终目标。大致说来,这本书给我们讲了如何选择读书的程度(泛读还是精读),如何读书(总论性质的,也就是一般原理),如何读书(分论,包括实用型的书、文学、戏剧、诗、历史书、科学与数学、哲学书、社会科学),以及为什么读书。本书行文流畅,译文规范,容易理解,便于掌握。比如,他讲的一般原理,就是:一,搞清楚整本书在说什么,列出大纲;二,诠释作者的关键词,搭建交流的平台;分析最重要的句子,把握主旨;厘清作者的思路。三,评价:作者的论证逻辑严谨吗?论证材料充分真实吗?问题解决得如何?还有什么没有解决?他没有解决的问题你来进行探索,可能就是你的贡献,可能这就使你对人类思想的贡献(知识增量)。
2.与法外学科对话
学界越来越认识到,法学不是一个自足的学科,它需要和其他学科展开广泛而深入的对话,法理学也是这样。19世纪以来,知识发展呈现出两大趋势,一方面是学科越分越细,另一方面科际整合越来越深入和广泛。对其他学科的知识和方法的借鉴与吸收将会使得法理学越来越富有旺盛的生命力,事实证明也正是这样。因而,学习法理学就要开阔视野,博览全群书。我们要学习哲学、政治学、经济学、历史学、伦理学、社会学甚至自然科学的知识与方法。当然,博是服务于专的,学习其他学科的知识与方法是为了增强法理学的解释力、认知深度服务的。
3.与当下时事对话
理论来源于实践,引领和服务于实践。理论源自对问题的认识,问题的来源一是来自理论传统自身,一是来自现实实践的客观要求,归根结底来源于实践。法理学是对现实的理论关注,学习法理学不能不关注当下的时事。时事中蕴涵着时代的精神,蕴含着法理学的认识主题。脱离现实,闭门造车的法理学是没有出路的。不关注现实也是学不好法理学的。当然,法理学部就是对当下时事的就事论事,而是以理论的形式把握现实。从当下的时事中建构出法理学的问题来,进而运用自己的理论资源积累予以深思。
何勤华:《西语“法学”一词的起源及其流变》,载于《法学》1996年第3期。另可见于何勤华:《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版第1页。
详见何勤华:《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版第1-10页。
详见何勤华:《汉语“法学”一词的起源及其流变》,载于《中国社会科学》1996年第6期。另见于何勤华:《中国法学史》(第一卷),法律出版社2000年版第001-023页。
这是张友渔、潘念之为《中国大百科全书•法学》一书撰写的导论性质的文章《法学》中对“法学”的界定。这一界定也是中国法学界的主流界定方式。见于《中国大百科全书•法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第1页。
张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年第2版,第2页。
参见黄文艺:《“法学”释义》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第5期。另见黄文艺:《法学是一门什么样的科学》,载于《法制与社会发展》2001年第3期。
D.M.Walker (ed.),The Oxford Companion to Law ,Oxford University Press,1980,p.754.转引自张文显主编:《法理学》,高等教育出版社2003年第2版,第3页。
张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第005页。张文显教授在这里运用语义分析的方法对法哲学与法理学的关系予以了廓清。国内学者持此观点的还有沈宗灵教授和台湾地区的学者洪逊欣等。
吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第40页。另可参见文正邦:《当代法哲学研究与探索》,法律出版社1999年版,第83-112页;倪正茂:《法哲学经纬》,上海社会科学院出版社1996年版,第677-697页,在这本书中他总结概括了关涉法哲学与法理学关系的四种观点;黄文艺:《法哲学解说》,载于《法学研究》2000年第5期,在本文中他总结概括了思辨型法哲学、实证型法哲学、语言学法哲学和批判型法哲学四种法哲学类型。
姚建宗:《法哲学批判与批判的法哲学——对法哲学科学本性的一种理解》,载于《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。另可参见姚建宗、徐岱:《为法哲学申辩:法哲学研究提纲》,载于《法律科学》1998年第1期;姚建宗、石东风:《科学批判与法哲学的发展》,载于《法学》1999年第6期。
参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第5-11页。另可参见舒国滢:《在法律的边缘》,中国法制出版社2000年版,第105-118页。舒国滢教授在这篇《走出概念的泥淖——“法理学”与“法哲学”之辨》中比较详细地分析了二者的渊源、异同,也分析了国内关于二者区分的初衷与前景。
关于这一点,可以参见吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第55-56页。
高清海:《高清海哲学文存》(3),吉林人民出版社1997年版,第297页。
[英]布莱恩•麦基编:《思想家——与十五位杰出哲学家的对话》,周穗明、翁寒松等译,生活•读书•新知三联书店2004年第2版,第8页。
张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第14页。
参见洪逊欣:《法理学》,台湾三民书局1994年版,第4-5页。
李龙、汪习根:《二十世纪中国法理学回眸》,载于《法学评论》1999年第4期。这篇文章比较系统和详细的介绍、归纳了二十世纪中国法理学发展的历程和规律。本部分参考了这篇文章的研究成果。其他相关论著还有张文显、姚建宗、黄文艺、周永胜:《中国法理学二十年》,载于《法制与社会发展》1998年第5期;张友渔主编:《中国法学四十年》,上海人民出版社1989年版,等。
在1934年的《国立中央大学法学课程一览》中,“法理学”被作为第四学年的一门选修课,学分是6分,每周3学时,学成年限为1年。参见孙晓楼:《法律教育》,中国政法大学出版社1997年版,第127-128页。
参见王勇飞、张贵成主编:《新中国法理学研究综述》,中国政法大学出版社蔡定剑:《历史与变革——新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社1999年版,第66-75页。
沈宗灵:《论法理学的创新》,载于《中外法学》1989年第3期。
苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第293页。
参见周永坤:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第32页。李龙、汪习根:《二十世纪中国法理学回眸》,载于《法学评论》1999年第4期。这篇文章也对中国法理学的十大转变作了归纳。
张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第009页。
[美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,《序言》第1页。
[英]哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版。
[美]庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第18页。这部分内容参见庞德这本书的第10-19页。
[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,《1962年版前言》第Ⅺ页、Ⅻ页。
[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第13页。
[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第15页。
参见陈金钊:《法理学的研究对象和范围》,载于《法学》1999年第12期。
参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第3-4页。
参见张文显:《法理学》,高等教育出版社2003年第2版,第44-46页。
关于语义分析法可参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学2001年修订版,第16-20页。
[美]庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第19-20页。
转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第11-12页。
邓正来主编:《法律与中国:法学理论前沿论坛》(第四卷),北京:中国政法大学出版社2005年版,序:法学理论前沿与中国法学的发展,第2-3页。
当然,在我们看来,这两类问题不是全异关系而是交叉关系。需要指出的是,这里要注意,尤其是当我们借用西方理论资源介入中国现实的时候,应时刻牢记西方的问题并不当然就是中国的问题,西方的命题并不当然在中国就是合宜的前提。
[德]魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第20页。
张文显:《法理学》,高等教育出版社2003年第2版,第13页。
[英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版,第99-100页。
[英]罗素:《哲学问题》,何兆武译,商务印书馆1999年版,第131页。
这些特征是张文显教授的归纳。
[美]艾德勒,范多伦:《如何阅读一本书》,郝明义、朱衣译,商务印书馆2004年版。
关于理论与常识的关系,请参阅孙正聿:《哲学通论》,辽宁人民出版社1998年版,第一章。
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