法律程序问题在一个国家的法治进程中有着非常重要的作用，“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在”。另外，“缺乏程序要件的法制是难以协调运行的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是‘治法’存、法治亡。因此，程序应当成为中国今后法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点”。 日本学者谷口安平也说：“无论如何，程序的重要性是得到充分承认的。尤其美国对程序更为强调。每个学法的学生，第一年都必须学习民事程序。有一个常被引用的说法，‘程序是法律的心脏’。” 然而，在我国学术界和实务界，这一问题却在很长一段时间里没有得到应有的重视。至于正当法律程序问题，则是在20世纪80年代、90年代才进入我国学者的视野。 这一章，我们主要就是介绍关于程序、法律程序、正当法律程序及其作用的基础知识。
　　
　　法律程序概述
　　
　　 一、程序与法律程序
　　 《辞海》里面对“程序”的解释有两种：一是指按时间先后或依次安排的工作步骤；另一种解释是针对计算机的，是指为使电子计算机执行一个或多个操作，或执行某一任务，按序设计的计算机指令的集合。 在英语里面，和“程序”相对应的英文词汇是“process”，其解释是series of actions or operations performed in order to do, make or achieve something。 外语教学与研究出版社出版的一本《新牛津英语词典》对这个词的解释里用的不是“something”而是“particular end”。根据上面的解释，我们可以看出：第一，程序往往有着明确的目标指向，也就是程序的设计是为了完成一件特定的事情或是达到特定的目的。第二，程序由一系列的行为或其他操作构成，这些行为或操作相互作用共同来完成一件事情或达到特定的目的。第三，这些行为或其他操作并非是杂乱无章的自行其是而是有着明确的分工与先后顺序的。为了理解这个词，我们不妨联系叶圣陶先生的《景泰蓝的制作》这篇文章。叶先生在文中详略得当的介绍了景泰蓝的制作过程，也就是“做胎”、“掐丝”、“点蓝”、“烧蓝”、“打磨”、“镀金”等六步。可以想见，这是一种流水作业，有一个时间和空间以及人员上的分配，大家在不同的时间、不同的地点，做的事情的内容有所不同，但都是为了一个共同的目标，那就是制作出符合要求的景泰蓝作品。我们由此也可以看出，程序的概念也是人们在生产和生活过程中对事物规律的一种认识、概括和归结。
　　 关于法律程序，季卫东认为：“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系”，他还特别强调，程序不能简单地还原成决定过程，“因为程序还包含着决定成立的前提，存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机，并且保留着客观评价决定过程的可能性”。 孙笑侠认为：“从法学角度来分析，程序是从事法律行为作出某种决定的过程、方式和关系。过程是时间概念，方式和关系是空间概念。程序就是由这样的时空三要素构成的一个统一体。” 也有学者从具体分析不同的法律程序、从现代国家的治理结构的角度阐述了对法律程序的认识。 基于对程序和学者们关于法律程序的已有论述的理解，我们认为，法律程序就是基于特定目的的，关于国家公职人员和社会普通成员如何参与法律运行过程的角色安排、职能分化、行为方式、相关手续、相互关系的法律规定。
　　 二、法律程序的特征
　　 为了更为清楚地认识上文对法律程序的界定，下面我们来分析法律程序的特征。
　　第一，法律程序是由法律基于特定的目的来设定的。也就是说，法律程序不同于自然过程，其中体现了强烈的人的意志性。但这并不意味着法律程序的设定可以是主观任意的。法律程序说到底也是在对人的社会生活的某些方面的观察、体验的基础上进行的归纳与总结。因为，法律程序的设定要尊重人的天性，这是一种底线，同时，对法律程序的设定标示着立法者对社会客观状况的阶段性认识。人具有有限的理性和反思的能力，人的社会性使人天然的有着对秩序的追求。人就是在不断的形成秩序、反思现有秩序、修正现有的秩序中不断发展的。法律就是人们展现这种能力与实现秩序追求的方式之一。在法律中，既有人们对人应当具有什么样的自由与义务的实体设定，也有关于如何实现这些自由、如何履行这些义务的规范，程序的法律就是属于后者。
　　第二，法律程序的规定贯穿于整个法律运行过程之中。一般来说，完整的法律实际运行包含着诸如立法、普法、守法、执法、司法、法律监督这样一些阶段或环节。这些阶段或环节虽然是在不同的时间和空间里展开的，但这些阶段或环节的运行不应是杂乱无章的，而是要符合一定秩序的要求。通常，没有秩序就没有效率，也不可能给实现人们各自的追求。因此，这就需要对什么人可以参加这些阶段或环节、进入这些阶段或环节需要办理什么样的手续、在这些阶段或环节中人们的角色分工是怎样的、不同的角色有什么样的权利和义务、不同的角色之间是一种什么样的关系、他们应当如何发生相互的作用。正义是法律永恒的追求，也是法律赢得自身合法性的内在根据，更是法律赢得自身权威性的合理依据。法律程序也是呼应着人们对正义的向往，虽然在社会发展的不同的阶段、在不同的国家和不同的人那里，正义往往宛如普罗透斯的脸一样变化多端。
　　第三，法律程序具有独立的价值。我们在这里把法律程序界定为一种法律规定并不意味着这些规定是束之高阁的观赏之物。恰恰相反，这些规定有着明确的实践指向。法的本性决定了它生来就是要参与社会运行的。法律程序并不像有些人认为的法律程序是可有可无的，实践证明，没有严格的、合理的程序的保障，实体的规定往往会陷入形同虚设的尴尬境遇。与实体的规定一样，程序的规定也是使人成为人的重要方式，它是使实体权利规定成为现实权利的规定，这是通过为权力运行设置轨道、为权利实现铺设道路来实现的。站在权利本位的立场上，程序法律同实体法律一样，在现时代有着共同的终极关怀。也就是说，法律程序不是依附于实体规定的卑下婢女，而是有着自己独有的尊严与价值的自为的存在。在我们这样一个长期忽视程序的国度里，更应给法律程序以更多的关注，彰显法律程序的人文关怀。
　　三、法律程序的逻辑构成
　　一个事物都有自己的逻辑构成。法律程序的逻辑构成就是要说明一个完整的法律程序应当包含的内在一致的要件组合。在这个问题上，有的学者提的是要素，比如季卫东认为法律程序的基本构成要素有六个，即原则、两种“过去”的操作、对立面的设置、信息与证据、对话和结果的确定性。 孙笑侠认为现代程序的构成要素有五个：对立面、决定者、信息、对话和结果。 有的学者将法律程序的基本构造分成三个层次：参与者之间的冲突、公正的调解机制和开放的制度化过程。
　　就法律的运行过程而言，由于所要解决的事项不同，法律程序的具体内容自然会有诸多不同，比如立法程序、执法程序、诉讼程序等等都有自己的特点。但作为一个上位概念，法律程序应该能够涵盖具体法律程的基本内容。综合以上学者的观点，我们认为法律程序的逻辑构成可以分为两个层次：
　　（一）目标与理念
　　就每一个具体的法律程序来说，总有要解决的问题。比如，立法程序是为了解决制定什么样的法律的问题。诉讼程序是为了解决不同主体之间的纠纷的。执法程序是规范行政机关运用相关法律行使国家权力对社会实施管理和提供服务的活动的，等等。不管具体内容和行为方式上有什么样的不同，但是总有一个法律程序要达到的目标或要解决的问题。另外，还有一个重要的方面，那就是以什么样的观念来贯穿法律程序始终的问题，这就是理念。理念的具体化可以称作原则。这是每一个法律程序所必须具备的，是程序运行的灵魂和理想的追求。程序的具体设计和运行均要以相应的理念为基础。在不同的社会发展阶段和不同形式的国家里，法律程序的理念是不同的，这里面有文化上的原因，也有体制上的原因。
　　（二）调整机制
　　法律程序的调整机制也就是法律程序的具体设计。不管具体法律程序有什么样的不同，一般来说，它们都要具备以下几个要素：1、程序参加者的资格要求，即要参加该法律程序需要具备什么样的条件，比如，年龄、精神状况、身份、国籍等等；2、对话机制。这也很重要，程序就是为以和平的方式解决争端提供一定的场合和规则，使各方能够坐下来有理智的表达自己的观点，澄清相关的问题，以利于参考相关的规范决定孰是孰非，并有决定者来提出解决方案。具体说来，包括：（1）加入手续；（2）角色配置；（3）职能分工；（4）互动秩序。3、保障机制。法律程序首先意味着秩序，法律程序的设定与运行是为了形成、修正和维续一定的秩序，法律程序本身也需要有秩序地展开。因此，需要为法律程序设置标要的保障机制，程序运行中参加者应对自己的违规行为承担相应的责任。
　　四、法律程序的作用
　　（一）“看得见的正义”
　　“有一则古老格言说，‘正义不应当只是被实行的，也应当是被看见要实行的’”。 法律的重要作用之一便是型塑、修正、维续一定的社会秩序。秩序的追求意在采取一定的组织规则和行为标准给予为数众多却又混乱不堪的人类活动以某种模式和结构，从而避免发生失控的动乱。按照博登海默的这一分析，秩序概念所关涉的乃是社会生活的形式而非社会生活的实质。而“正是正义观念，把我们的注意力转到了作为规范大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与和合理性之上”。 也就是说，正义构成了人们的秩序追求的内在动因和通体灵魂。无论是规范的制定还是规范的实施均须以正义的要求为根据。法律程序作为法律运行的外显形式具有直观性，通过法律程序的展开，正义的理念活生生的演绎在人们面前。无论是法律仪式、服饰还是语言、行动，无不显现着人们对正义的理解。这种正义的外显形式的益处是显而易见的，一方面可以增强法律的权威性，另一方面也可以促进人们对法律运行结果的认同。
　　（二）制约权力
　　在中西方文化中，“权力”都是一个古老的概念。古往今来，人们对权力的界定意见纷纭。“尽管对如何界定这个概念存在分歧，大多数分析家们还是承认，‘权力’在最低限度上讲是指一个行为者或机构影响其他行为者或机构的态度和行为的能力”。 政治权力形成的基础在于人们的利益，其形成的必要前提在于当各种实际力量发生对比关系时一方的力量能够超过另一方，从而使这种力量对比关系转变为一方对另一方的制约关系。先贤早就指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 权力是一把双刃剑，为使其趋善而不趋恶，必须对权力实施制约。这也是人类千百年来政治和法律智慧的结晶之见。如何做到这一点，人们设计了种种举措。法律程序便是其中之一种。法律程序对权力的制约通过在程序设计中权力分解、分化与制衡、通过权利的参与、通过权力运行公开化等来实现。比如，在刑事诉讼程序中对侦查部门的程序性规定、审判过程（公诉案件）中审判方、公诉方、被害人、被告人、证人等角色分工与功能分化，相互间的配合、协作与制衡，既有利于案件事实的查清也有利于实现对权力的监督与制约。
　　（三）保障权利
　　对权利的实现予以保障是现代法律程序的重要目标。从历时性的角度看，法律程序的演变是一个漫长的过程，这是一个充满着抗争的悲壮历程。就其趋势来说，是逐步完善对权利的保护，尽管其间也经历了曲折和反复。但保障权利的权利本位观是现代各国正式表达的主流观点。法律程序对于权利的实现的保障除了上述的通过制约权力来实现，还通过为权利设定实现途径与方式来达到。
　　（四）解决纠纷
　　纠纷是人们之间的争执，其根源在于利益的分化与冲突。纠纷的存续是对社会秩序的潜在或现实的威胁。解决纠纷，人类经过了从野蛮走向文明的一个历程。法律程序正是这一文明成果集中体现之一。通过法律程序的运作，争执的各方得以坐下来通过充分表达自己利益需求、辩论、协商、妥协来实现一种动态的平衡状态。立法程序就是让不同利益观点充分展现并进行权衡、择取的过程。司法程序也是把争执的各方有秩序的组织起来通过平等对话来明确是非进而解决纠纷的一种形式。通过合宜的法律程序，使各方意见得以阐明，使各方关切得到关注，才有可能充分照顾到社会各阶层的适当利益，这也是促进社会稳定、确立法律权威的重要形式。
　　
　　正当法律程序
　　
　　一、正当法律程序概述
　　（一）萌芽
　　“正当法律程序”（due process of law）（又译作法律的正当程序，通常简称正当程序）作为一个正式的法律用语最早出现于13世纪的英国，即《大宪章》（1215年）的第39章，但就其思想的源头来说，则可以追溯到古希腊和古罗马时期。虽然在古希腊没有和“正当法律程序”观念相对应的术语，但是，“无论如何，在希腊所有的作品都对未经审判或有罪判决而进行惩罚予以谴责的情况下，当然表明在雅典至少存在着一种强烈的，即便并不专业的支持有序的、无偏的司法程序的情感”。 在古罗马也是这样，虽然没有关于“正当法律程序”的清晰表述，但也存在着触及“正当法律程序”核心价值的论述。
　　正当程序最早出现在英国，一方面和普通法对程序极为重视的传统有关，另一方面也是和国王权力扩张与限制国王权力扩张的需求之间的斗争有关。 在普通法形成的过程中，令状制度使普通法形成了“实体先于程序”的传统。另外，陪审制度、对抗制、保释权利等都构成了正当法律程序的必要内容。正当法律程序产生的直接原因是英国王权的扩大与滥用以及由此导致的对王权的反对与限制。导致最早规定正当法律程序的《大宪章》产生的，是发生于1215年的贵族和约翰国王之间的一次冲突。在《大宪章》的39章规定了“除经同类人的合法判决或者根据国家的法律，不能对任何自由民加以拘捕或监禁，剥夺其权利或财产，放逐或流放，以任何方法剥夺其身份，也不能对其诉诸武力，或者指使别人这么做”。当然，当时的《大宪章》所保护的权利主体只限于自由民而不及于平民和奴隶，但它代表了国王第一次被迫同意其行为受法律约束。后来，1354年的《伦敦威斯敏斯特自由法》是正当法律程序所保护的权利主体范围大大扩大，由自由民扩大到了“不问阶层与社会地位”的任何人。1628年的《权利请愿书》重申了上述两个法律文件中对王权的限制和对臣民权利的允诺。1679年的《人身保护法》更体现了对王权进行制约、对公民的权利和自由进行保障的传统，从程序的角度进一步完善了羁押的司法审查和司法救济制度，更加丰富了正当法律程序的内涵。1689年的《权利法案》对英国人民的权利和自由的保护以及对王权的制约更为系统和完善。正当程序原则奠定了英国宪政的根基。
　　（二）发展
　　正当法律程序虽然起源于英国，但使得其能跨越社会、民族、文化、政治、经济的差异而被其他非英美法系国家接受、借鉴，甚至成为一项国际性的刑事司法准则具有决定作用的，却是其在美国的发展历程。当然，从殖民地时期到独立战争时期直到现在，正当法律程序的精神、内容因应社会的发展需要也有一个不断变迁的过程。
　　美国法的基础是英国的普通法。但是，“分析表明，不管两个国家的背景和传统如何相似，将一种法律制度从一个国家原封不动地转移到另一个国家的做法是不可取的”。 从殖民地时期的法律开始，一方面它们继承了英国的普通法传统，另一方面又根据社会的实际需要对英国法律进行了相应的改革。具体到正当法律程序，美国法律更为具体和丰富，逐渐形成了一整套极具操作性的程序规则和证据规则。一项值得注意的发展是，在原产地英国，正当法律程序仅指国家的法律为公民的生命、自由和财产所提供的程序保障，而不包括对法律本身的正当性的审查。但在美国，基于构成美国法治之基石的司法审查原则，正当法律程序发展成为不仅在程序上保障公民的各项权利和自由，而且它也成为联邦最高司法机构对立法机关所制定的法律进行审查的重要的实体标准。
　　（三）国际化
　　第二次世界大战以后，基于法西斯主义对人权的粗暴践踏带给世界人民的痛苦，保护公民基本人权的呼声日益高涨，在这一背景下，欧洲、美洲、非洲都成立了旨在保护公民人权的国际性组织，并且出台了一系列人权文件，包括《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》以及《非洲人权与民族权宪章》等。在这些文件中，虽然没有明确提出“正当法律程序”这一名称，但都规定了诸如禁止酷刑原则、禁止任意逮捕或关押原则、拘留的司法审查和司法救济原则、公正审判原则、无罪推定原则、辩护原则、法律援助原则、上诉原则、有罪供述的自愿性原则、诉讼公开原则、罪刑法定原则等，都体现了对正当法律程序原则和精神的借鉴与吸收，其目的均在于防止国家机关滥用权力任意侵犯或者剥夺公民基本权利。正当法律程序的完全国际化是通过联合国这一全球性国际组织来实现的。在联合国通过的一系列国际人权文件，如《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《执法人员行为守则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的公约》、《关于司法机关独立的基本准则》、《联合国少年司法最低限度标准》、《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁的人的原则》、《关于律师作用的基本原则》、《关于检察官作用的准则》等当中对审前、审判和审后的程序中对公民基本人权的保护作出了相关规定。由于联合国刑事司法准则对正当法律程序的推动，再加上各国本国内人权保护的需要以及诉讼价值观念的调整，第二次世界大战以后，日本、意大利、法国、德国等传统上的大陆法系的国家也在其司法改革过程中借鉴和吸收正当法律程序的精神、原则和规则。
　　二、正当法律程序的社会基础与评价标准
　　（一）社会基础
　　任何一种制度在历史上的出现都不是无缘无故的，社会的各种因素之间互动的合力是其产生的复杂原因。这里面既有社会的历史传统的影响，也有现实的社会力量的促动；既有原有的制度基础，也有新的社会需求；既有权势之间的较量，也有思想之间的争锋。正当法律程序的萌生与发展也是社会各种因素交互作用的产物，它从来没有也不会有一个永久的定格，而是随着社会的发展自身的精神和制度也在不断的发生变更。
　　作为正当法律程序萌生的《大宪章》，联系当时的社会背景就会发现，它的产生原因有教权和王权之间的斗争的影响； 也有约翰的前任国王亨利二世法律改革的影响；还有自征服者威廉以来英国一直占有法国的大片地区，而在约翰国王的时候法国的实力已经增强，且当时正逢一个英明能干的国王菲利普•奥古斯特的原因；再加上约翰的战败，封建贵族不堪重负，等等，这些促使了《大宪章》的产生。而且，“后世有关大宪章的观念普遍都是错误的。它的本意并不是成为一部权利法案，也不是一份授予普通人民以种种自由的宪章。与此相反，它主要是份封建文件，意在迫使身为封建主的国王尊重封臣的传统权利”。 但不管怎样，文件阐明了一些重要的原则，诸如不经贵族议事会的同意，国王不得擅自征收大笔款项；未经与其地位相同者和国家法律的审判，国王不得惩罚任何人。《大宪章》的重要性尤其在于它体现了有限政府的原则和国王受法律制约的思想。英国发展成为有限君主制的国家和其自身实际状况是密不可分的。 在正当法律程序后来的发展过程中，诸如文艺复兴的影响、自由主义思想的浸润、资本主义的发展等都起到了十分重要的作用，特别是自由主义思想。英国的自由主义思想在西方政治法律思想史上有着重要的地位，其保障个人权利、制约国家权力的核心思想在西方世界影响深远。至于美国，我们知道，它是一个移民国家，在英国国内受到迫害的一些人历经艰险、漂洋过海来到这里寻求自由的生存环境，从一开始它就有自由民主的传统。 当然，美国的自由主义思想也有一个随社会变迁的过程，这也影响了美国的法律制度。 施瓦茨说：“美国对人类进步所作的真正贡献，不在于它在技术、经济或文化方面做出的成就，而在于发展了这样的思想：法律是对权力进行制约的手段。” 西方的自由主义传统很重要的一点就是法律下的自由的观念，保护个人权利、制约国家权力都必须通过法律来进行，因此，自由主义内在的包含着法治的要求。
　　要对正当法律程序与社会情势之间的关系做一个清晰的梳理无疑是一个繁重的任务，它可以成为一个专题。这里限于主题和篇幅，只能挂一漏万了。但西方思想中对个人权利的重视和对国家权力的警醒与制约无疑是正当法律程序的理论背景和精神指向。西方社会独特的成长经历是这种制度与观念的肥沃的土壤。
　　（二）评价标准
　　在法律程序的前面冠以“正当”使得这一概念具有强烈的评价意味。如何评价是否正当必然涉及到一个标准的问题。通常来讲，“正当的”也就是合乎正义的。但我们知道，正义是一个极为抽象的概念，在社会发展的不同阶段，在不同的思想家那里，正义往往有着不同的内涵。当这并不妨碍人们对于正当法律程序的评价标准的思考。同时，需要指出的是，在对法律程序的价值分析上有两种不同的观点。一种被称为“程序工具主义价值理论”，这种观念认为，法律程序不是作为自主和独立的实体而存在，它没有可以在其内在品质中找到合理性和正当性的因素，它本身不是目的，而是用以实现某种外在目的的工具或手段。因此，衡量法律程序“正当”、“合理”与否的标准就是实现实体法的价值。另一种观点被称为“程序本位价值理论”，它认为，评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质，而不是它在确保好的结果的以实现方面的有用性。这种理论认为，法律程序在作为实现公正结果的手段方面的价值尽管同样重要，但与程序正义价值相比，只能处于第二位。只有法律程序自身的公平、合理的内在价值得到保障，那些利益受到程序结果直接影响的人才能受到基本的公正对待，即享有作为一个人而非动物或物品所必须的尊严。程序工具主义价值理论和程序本位主义价值理论从不同的角度揭示了真理，但都有其片面性和绝对性（片面的深刻、不同观点的并存和争锋是西方思想界的一个普遍现象，有其社会的根源，但无疑对保持一个社会的活力是弥足可贵的）。由于对法律程序的价值存在着两种不同的观点，因此，评价的标准也会有所不同。就程序工具主义价值理论来说，实体法所要实现的价值也就是程序法所要实现的价值，这样，能不能实现这些价值就成了衡量法律程序是否正当的标准。而对于程序本位的价值理论来说，则要考察法律程序本身需要具备什么样的品质、贯彻什么样的原则了。学者们对此进行了探索，比较著名的观点有福勒的程序自然法的八项要求， 萨默斯的十项评价标准， 戈尔丁的程序公正的九项标准， 等等。