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权利的生成
□ 木鱼一声
2005-11-24 20:17
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谈论“变性人”的权利往往涉及人有无变性的权利,“变性人”有哪些权利及其权利该如何保障等问题。我想在此谈第一个问题,即人有无改变自己性别的权利。对这一问题的法理学思考将会把该问题和探讨权利的生成联系在一起。
权利从何而来或者换言之,权利是如何生成的无疑是权利理论中的一个重要的问题。在学者中间有不同的认识。自然法学派的学者在权利生成问题上大多持先验论的观点,他们或者认为“天赋人权”,权利是一生下来就应该有的或者从一个既定的、超验的前提出发,推论出一系列权利,并要求社会予以认可。在实证法学派看来,自然法学者简直一派胡言,“高烧呓语”,他们认为,权利是法律的产儿,人有无权利、有何权利全看国家的法律是如何规定的。实用主义者认为,权利关系是一种相互关系:是权利规范起作用的共同体的每一个成员和每一个他者的关系,这种关系,借助于他们共同具有泛化的他人态度而得以存在。所谓的泛化的他人态度是在一个共同体内,“我们很乐意采取相同的态度去对待某些人,如果他也采取相同的态度”。权利即是由这种共同体的规范所认可的,这种规范不一定非得是法律。最重要的是在控制人们的行为方面这些规范是有效的。
应当承认,三种观点都有可取之处。自然法学者关注权利的要求的合道德性,它往往体现了社会成员基于一定利益而产生的要求。实证法学者从其一贯的立场出发,强调权利的实证法根据。实用主义者将目光投向权利的有效性。
我们认为,一项权利,从它的逻辑构成角度去分析,由四个要件构成,即主体、利益、行为和正当性评价。其中,主体是第一位的,无主体便无所谓权利或者说谈论权利是无意义的。利益则是权利的核心或者说是基础,古语讲,“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”,马克思也曾说过,人们所奋斗的一切都同他们的利益有关。行为将利益同主体连接在一起,主体总是通过行为来追求、实现、保护自己的利益。人们的利益形态是多种多样的,有物质利益和精神利益,长远利益和眼前利益,个人利益、集体利益和国家利益。当然,我们从规范的角度来分析,利益还有正当利益和不正当利益之分。正当性评价很重要,其重要性在于,任何利益,只有经过正当性评价才可能成为权利。正当性评价根据评价主体的不同可以分为个体评价、群体评价、社会评价、国家评价和人“类”评价等。
进一步,我们来看权利的生成过程或者称作权利的形成机制。一项权利的可能产生,首先源于人们的需要。需要是人内在的一种不平衡状态,根源可能是物质性的,如对食物的需要;可能是精神性的,如审美的需要、荣誉的需要等。需要的外化形式即为利益。人经由个人评价(或称为自我评价)而提出利益要求。应当指出,需要的内容和形式是一个客观历史过程,不同的时代、不同的地域、不同的人、不同的文化传统会产生不同的需要。至于其他主体,如群体、社会、国家、人类亦是如此。主体的利益要求(或者叫权利要求)能否成为权利,还有赖于正当性评价。正当性评价涉及评价的出发点、评价的标准、评价的依据等内容。评价的出发点是需要,标准是利益,依据则包括习俗、道德、法律等。一般来说,群体、社会、人类依据习俗、道德对各种利益要求进行评价,所形成的即为习俗权利、道德权利。法律是国家对利益要求进行评判的结果和依据,由其评价而形成的权利称作法定权利。当然,正当性评价是建立在共识的基础之上的。共识如何达成是一个复杂的过程,达成共识的方式也是个发展的过程。在我国提出“变性人”的权利问题,先不讲其内容如何,单是提出就说明我们社会的环境已经达到了相当宽容和宽松的程度。这是和我们实行社会主义市场经济、发展民主政治的紧密联系在一起的,也和权利本位学派长期的思想启蒙工作分不开的。
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